Schikking. Transactie. Strafvervolging. Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie (OM)

Advocaat financieel strafrecht. De rechtbank Midden-Nederland heeft onlangs het Openbaar Ministerie (OM) niet-ontvankelijk verklaard in een zaak tegen drie accountants van KPMG.

Dat betekent dat zij niet verder strafrechtelijk vervolgd mogen worden.

De drie werden verdacht van witwassen en valsheid in geschrift.

De advocaat van de accountants had de rechtbank gevraagd te oordelen dat het OM niet had mogen beslissen de accountants strafrechtelijk te vervolgen.

Volgens het OM heeft Ballast Nedam in het verleden buitenlandse ambtenaren in Saoedi-Arabië en Suriname omgekocht om zo grote projecten binnen te slepen.

De betalingen zouden door Ballast Nedam zijn verhuld in de administratie.

Het OM had een schikking getroffen met Ballast Nedam.

Kort daarna werden de strafzaken tegen een aantal bestuursleden die betrokken waren bij de vermeende omkopingen geseponeerd.

Het valt volgens de rechter niet te begrijpen dat zij niet vervolgd werden, maar de accountants die de jaarrekening hebben goedgekeurd wel.

De rechtbank vindt dat deze handelwijze niet getuigt van een redelijke belangenafweging.

Daarnaast heeft de rechtbank meegewogen dat in eerste instantie aan de accountants een schikkingsvoorstel is gedaan.

Het OM heeft de indruk gewekt dat ze de zaak met een transactie wilde afdoen.

Enkele dagen na betaling van het transactiebedrag hoorden de verdachten dat er geen toestemming was voor een schikking.

De reden hiervan is pas veel later aan de accountants toegelicht. De rechtbank vindt dat het OM onbehoorlijk heeft gehandeld gelet op de gang van zaken tijdens dit schikkingstraject.

Tot slot speelt in de beslissing van de rechtbank mee dat de verweten gedragingen 12 tot 17 jaar geleden plaatsvonden.

Pas drie weken geleden is de zaak voor het eerst op zitting behandeld.

Hoewel enkel tijdsverloop bijna nooit tot een niet-ontvankelijkheid van het OM kan leiden, weegt het wel mee in de beslissing.

Volgens de rechtbank is het belang om de feiten strafrechtelijk te vervolgen daardoor afgenomen.

Al deze omstandigheden brengen de rechtbank tot haar eindoordeel dat het OM niet-ontvankelijk is en daarom de accountants niet mag vervolgen.

Twee bestuurders van Ballast Nedam worden in een andere zaak nog wel vervolgd voor omkoping omdat zij ervan verdacht worden zichzelf te hebben verrijkt.

Uit de uitspraak:

 Schikking. Transactie. Strafvervolging. Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

De verdediging heeft verzocht het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging, omdat zij bij de beslissing om tot vervolging over te gaan heeft gehandeld in strijd met een redelijke en billijke belangenafweging. Dit beginsel, ook wel het verbod van willekeur genoemd, vormt één van de beginselen van een goede procesorde.

Bij de beantwoording van de vraag of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte is het volgende van belang. Vooropgesteld moet worden dat in artikel 167, eerste lid, Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich, volgens vaste jurisprudentie, slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Zo’n uitzonderlijk geval doet zich (onder andere) voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur. Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard, worden zware motiveringseisen gesteld.

Het Openbaar Ministerie heeft, zoals hiervoor is weergegeven, gesteld dat het belang om tot verdere vervolging van de accountants over te gaan is gelegen in de grote persoonlijke en maatschappelijke verantwoordelijkheid die zij als tekenend partner voor de controle van de jaarrekening en de goedkeurende verklaring hadden.

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of het Openbaar Ministerie bij haar beslissing om de accountants te vervolgen in strijd heeft gehandeld met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Daarbij heeft, zoals al overwogen, te gelden dat de rechtbank slechts dan het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk kan verklaren in de vervolging van verdachte indien geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met voortzetting van de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kon zijn.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Plegers van het gronddelict zijn niet vervolgd

Sinds 1 februari 2001 is het volgens de Nederlandse wet strafbaar om buitenlandse ambtenaren om te kopen. Het Openbaar Ministerie heeft zich, zoals blijkt uit de persberichten en de tenlastelegging van verdachte, op het standpunt gesteld dat [bedrijf 1] na 2001 agentenbetalingen heeft gedaan en dat deze betalingen kunnen worden aangemerkt als het -kort gezegd- omkopen van buitenlandse ambtenaren. De betalingen aan agenten werden volgens het Openbaar Ministerie door [bedrijf 1] verhuld door deze in de reguliere administratie te verwerken onder de noemer “General project costs”.

Het Openbaar Ministerie heeft met [bedrijf 1] , die in de tenlastelegging van verdachte wordt omschreven als de (mede)pleger van de omkopingen, eind 2012 een schikking getroffen. Kort daarna werden de strafzaken tegen een aantal bestuursleden die betrokken waren bij de vermeende omkopingen geseponeerd. De officier van justitie heeft hierover tijdens de getuigenverhoren bij de rechter-commissaris opgemerkt dat deze bestuursleden niet verder werden vervolgd, omdat de zaak tegen [bedrijf 1] was geschikt. Het Openbaar Ministerie heeft voor twee oud-bestuursleden van [bedrijf 1] een uitzondering gemaakt. Zij zijn wel strafrechtelijk vervolgd, omdat zij zichzelf persoonlijk zouden hebben verrijkt.

Het Openbaar Ministerie verwijt de accountants van [bedrijf 2] dat zij de omkoping door (bestuurders van) [bedrijf 1] van buitenlandse ambtenaren (mede) hebben verhuld door een goedkeurende accountantsverklaring af te geven en van deze agentenbetalingen geen fraudemelding(en) te doen. Dit is ten laste gelegd als witwassen en als valsheid in geschrift.

De rechtbank stelt voorop dat de witwasverdenkingen van de accountants direct voortvloeien uit het grondmisdrijf, te weten de omkoping van buitenlandse ambtenaren. Van witwassen – door het gronddelict te verhullen – kan namelijk pas sprake zijn als (bestuurders van) [bedrijf 1] zich daadwerkelijk schuldig heeft/hebben gemaakt aan het omkopen van buitenlandse ambtenaren. Anders gezegd: zou van de beschuldiging van omkoping van buitenlandse ambtenaren geen sprake zijn, dan zou de beschuldiging tegen verdachte ook niet kunnen bestaan.

Niet valt te begrijpen dat de accountants die de jaarrekening – waarin de vermeende omkopingsbetalingen zouden zijn verhuld – hebben gecontroleerd en goedgekeurd worden vervolgd, terwijl de zaken tegen de bestuurders van [bedrijf 1] die volgens het Openbaar Ministerie de plegers zijn van de vermeende omkopingsbetalingen en het verhullen daarvan, zijn geseponeerd. De door het Openbaar Ministerie gegeven argumentatie voor de vervolging van de accountants, namelijk dat zij in tegenstelling tot de bestuurders een grote persoonlijke en maatschappelijke verantwoordelijkheid hebben, overtuigt niet. Het valt niet in te zien dat de rol die de bestuurders in dit concrete geval zouden hebben gespeeld zodanig anders is dan de rol van de accountants in dit concrete geval, dat de zaken van de bestuurders worden geseponeerd en de accountants voor de strafrechter worden gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank getuigt deze handelwijze van het Openbaar Ministerie niet van een redelijke en billijke belangenafweging. Dit geldt in het bijzonder gelet op de volgende omstandigheden.

De zaaksofficieren wilden de zaak tegen de accountants schikken

Het Openbaar Ministerie heeft (al dan niet voorafgegaan door een sepotverzoek van de verdediging) zelf het initiatief genomen om met de verdediging te spreken over het afdoen van de zaak door middel van een transactie. Daarbij zou het volgens het Openbaar Ministerie moeten gaan om een ‘package deal’: er kon alleen een schikking tussen het Openbaar Ministerie en [bedrijf 2] plaatsvinden als ook de natuurlijke personen zouden instemmen met een schikking met het Openbaar Ministerie. Een transactie was dus volgens het Openbaar Ministerie voor zowel [bedrijf 2] als de accountants de aangewezen weg om de verweten gedragingen af te doen. In de onderhandelingen die daarop volgden werd niet alleen overeenstemming bereikt over de hoogte van de door verdachte te betalen transactie, maar ook over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en de inhoud van het door het Openbaar Ministerie te publiceren persbericht. Het Openbaar Ministerie heeft vervolgens op 20 december 2013, in afwijking van hetgeen daarover in de overeengekomen conceptvaststellingsovereenkomst was opgenomen, verzocht om “zo spoedig mogelijk” het geld over te maken naar de derdengeldrekening van de landsadvocaat, “gelet op de mogelijkheid dat vandaag met de transactie kan worden ingestemd”. Het geld is dezelfde dag overgemaakt. Door aldus de mogelijke afdoening van de beschuldigingen in een stroomversnelling te brengen heeft het Openbaar Ministerie de verwachting gewekt de zaak zo spoedig mogelijk met een transactie te willen afdoen.

Enkele dagen na de betaling van het transactiebedrag, op 23 december 2013, lieten de officieren van justitie aan verdachte echter weten dat er geen toestemming was verkregen voor de transactie met verdachte. Verdachte kreeg daarbij toen geen motivering te horen, behoudens dat wat verdachte daarover kon lezen in het persbericht over de schikking met [bedrijf 2] , dat een week later verscheen. De nadere motivering aan verdachte werd eerst in november 2016 gegeven en in februari 2017 aangevuld.

Tijdens de schikkingsonderhandelingen heeft het Openbaar Ministerie steeds uitdrukkelijk een voorbehoud gemaakt dat de transactie ‘hoger in de lijn’ nog moest worden goedgekeurd. Gelet op dit nadrukkelijke voorbehoud levert de gang van zaken omtrent (het niet doorgaan van) de transactie geen schending op van het vertrouwensbeginsel en evenmin een schending van de door het Openbaar Ministerie gevolgde Aanwijzing Hoge Transacties. Niettemin weegt deze gang van zaken wel – ten nadele van het Openbaar Ministerie – mee bij de beantwoording van de vraag of in casu sprake is geweest van een redelijke en billijke belangenafweging.

Hoewel er geen algemene plicht bestaat voor het Openbaar Ministerie om het besluit om (alsnog) niet te transigeren (nader) te motiveren, was het geven van een motivering kort volgend op de beslissing hierover ‘hoger in de lijn’, gelet op het vergevorderde stadium van de transactieonderhandelingen en de keuze om met [bedrijf 2] wel te schikken en met de accountants ineens toch niet, op zijn plaats geweest. Een enkele verwijzing door het Openbaar Ministerie naar het persbericht – voor zover die al heeft plaatsgevonden – over de schikking met [bedrijf 2] volstond op dat moment niet. In dit persbericht wordt immers niet uitgelegd waarom een transactie met de accountants ineens geen doorgang meer kon vinden.

De rechtbank is van oordeel dat het Openbaar Ministerie gelet op de hele gang van zaken tijdens dit schikkingstraject onbehoorlijk heeft gehandeld jegens verdachte. Naar het oordeel van de rechtbank getuigt deze handelwijze van het Openbaar Ministerie niet van een redelijke en billijke belangenafweging.

Tot slot weegt de rechtbank het volgende mee.

Tijdsverloop

De zaak is voor het eerst op 27 maart 2018 op zitting behandeld. De feitelijke gedragingen waaruit de verhullende handelingen zouden hebben bestaan, hebben volgens de tenlastelegging plaatsgevonden in de periode van 2003 tot en met 2005, inmiddels dus 13 tot 15 jaar geleden. Hoewel enkel tijdsverloop nooit tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan leiden, dient de ouderdom van de onderhavige feiten wel mee te wegen bij de beoordeling van de vraag of er nog steeds een door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend is met verdere vervolging. Een feit van algemene bekendheid is immers dat de maatschappelijke impact van feiten afneemt naarmate de tijd verstrijkt. Dit maakt ook dat het belang om de onderhavige feiten strafrechtelijk te vervolgen is afgenomen.

Conclusie

Gelet op al het bovenstaande (de buitenvervolgingstelling van een aantal bestuurders van [bedrijf 1] , de gang van zaken gedurende het schikkingstraject met de accountants en het tijdsverloop) is naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie mogelijk dan dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat de zaken van de accountants aan de strafrechter moesten worden voorgelegd. Niet valt in te zien welk door strafrechtelijke handhaving beschermd belang daarmee gediend is. In dit geval is, naar het oordeel van de rechtbank, sprake van een zodanige aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing dat de (verdere) vervolging onverenigbaar is met het verbod van willekeur. Het Openbaar Ministerie is daarom niet ontvankelijk in de vervolging van verdachte.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het financiële strafrecht, over fraude of witwassen van gelden, over ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, over de mogelijkheid van een transactie of van een schikking in een strafzaak, over strafvermindering bij het overschrijden van de redelijke termijn of over de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op grond van beginselen van een goede procesorde of strafrechtspleging, belt u dan gerust het volgende telefoonnummer : 020-72 67 007.

2018-11-16T06:18:34+00:00 16 nov 2018|